위법성 조각 사유
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1. 개요
위법성 조각 사유는 불법 행위로 판단될 수 있는 행위가 예외적으로 위법성을 잃게 되는 사유를 의미한다. 민법에서는 정당방위, 긴급피난, 자구행위 등이 위법성 조각 사유로, 형법에서는 정당행위, 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙 등이 위법성 조각 사유로 규정된다. 형법상 위법성 조각 사유 외에도 초법규적 위법성 조각 사유가 존재하며, 판례를 통해 피해자의 승낙이 위법성을 조각하는 조건 등이 구체적으로 제시된다.
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| 위법성 조각 사유 | |
|---|---|
| 위법성 조각 사유 | |
| 법률 분야 | 형법 |
| 의미 | 범죄 구성 요건에 해당하지만 위법성이 없어 처벌하지 않는 사유 |
| 주요 사유 | 정당방위 긴급피난 자구행위 피해자의 승낙 정당행위 |
| 일본 형법상의 위법성 조각 사유 | |
| 종류 | 정당행위 정당방위 긴급피난 그 외 위법성이 없는 경우 |
| 적용 조건 | 행위의 적절성 및 상당성 예외적인 경우 |
| 법적 근거 (일본) | |
| 형법 제35조 (정당행위) | 법령에 따른 행위, 정당 업무 행위, 기타 사회 통념상 정당한 행위 |
| 형법 제36조 (정당방위) | 급박하고 부당한 침해에 대한 방위 행위 |
| 형법 제37조 (긴급피난) | 위난을 피하기 위한 불가피한 행위 |
| 관련 법률 용어 | |
| 구성요건해당성 | 범죄로 규정된 행위의 구체적인 모습에 해당함 |
| 위법성 | 법질서 전체에 반하는 성질 |
| 책임 | 비난가능성 (행위자의 정신적 능력과 관련된 요소) |
| 불법행위 | 민법상의 손해배상책임을 발생시키는 위법한 행위 |
| 위법성조각사유 | 구성요건 해당성이 충족되나 위법성이 조각되는 사유 |
| 학설 대립 | |
| 본질 | 형식적 위법성론 실질적 위법성론 |
| 체계적 지위 | 구성요건 해당성에 포함되는 요소로 보는 견해 구성요건 해당성과 독립된 별도의 요소로 보는 견해 |
| 영미법 | |
| 개념 | "Justification" (정당화) |
| 주요 사유 | 정당방위 긴급피난 경찰의 합법적 권한 행사 |
| 유사 개념 | "Excuse" (변명) (예: 심신미약) |
2. 민법
민법에서 불법행위가 성립하지 않도록 하는 사유를 말한다. 민법 제720조에 규정된 사유가 이에 해당한다.
정당방위와 긴급피난은 형법상의 개념과는 다르다.
2. 1. 정당방위 (민법 제720조 제1항)
정당방위는 타인의 불법행위로부터 자신 또는 제3자의 권리를 보호하기 위해 행한 행위를 말한다.분류:민법
분류:불법행위
분류:위법성 조각 사유
2. 2. 긴급피난 (민법 제720조 제2항)
긴급피난는 타인의 물건으로 인해 발생한 급박한 위험으로부터 자신 또는 제3자의 권리를 보호하기 위해 그 물건에 대해 행한 행위를 말한다.[1]정당방위와 긴급피난은 형법상의 개념과는 다르다.[1]
3. 형법
형법상 형벌 조문에 해당하는 행위는 일단 위법(형식적 위법)하지만, 그 행위가 실질적·사회적으로 상당하다고 인정되면 위법성이 조각된다. 형법상 위법성 조각 사유에는 정당행위(형법 제20조), 정당방위(형법 제21조), 긴급피난(형법 제22조), 자구행위(형법 제23조), 피해자의 승낙(형법 제24조), 명예훼손 행위(제310조) 중 진실하고 공공의 이익에 관한 경우가 있다.[6] 형법에 규정되지 않은 위법성 조각 사유는 초법규적 위법성 조각 사유라고 한다.[6]
정당방위와 긴급피난은 민법상 개념과 다르다.
3. 1. 정당행위 (형법 제20조)
형법 제20조에 해당하는 정당행위는 사회적으로 상당하다고 인정되는 경우 위법성이 조각된다.[6]3. 2. 정당방위 (형법 제21조)
형법 제36조 1항에 따르면, 급박하고 부정한 침해에 대하여 자신 또는 제삼자의 권리를 보호하기 위해 행한 행위는 정당방위로 인정된다.[6] 이는 위법성 조각 사유 중 하나이다.3. 3. 긴급피난 (형법 제22조)
형법 제22조에 규정된 긴급피난은 자신 또는 제3자의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다.[6] 정당방위와 함께 민법상의 개념과는 다르다.3. 4. 자구행위 (형법 제23조)
형법 제23조에 규정된 자구행위는 위법성이 조각되는 사유 중 하나이다.[6]3. 5. 피해자의 승낙 (형법 제24조)
형법 제24조에 규정된 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 하며, 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 한다.[7] 예를 들어, 피고인이 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 피해자에게 상해를 가하였다면 피해자의 승낙이 있었다고 하더라도 이는 위법한 목적에 이용하기 위한 것이므로 위법성이 조각된다고 할 수 없다.[7]또한, 피고인이 한의사 자격이나 이에 관한 어떠한 면허도 없이 영리를 목적으로 부항 시술행위를 하여 보건위생상 위해가 발생할 우려가 있었고, 부항침과 부항을 이용하여 체내의 혈액을 밖으로 배출되도록 한 것은 단순히 수지침 정도의 수준에 그치지 아니하므로, 이러한 피고인의 시술행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 할 수 없다.[8]
4. 초법규적 위법성 조각 사유
형법상 위법성 조각 사유 외에, 법률 해석상 위법성을 조각하는 사유를 초법규적 위법성 조각 사유라고 한다.[6] '''초법규적 위법성 조각 사유'''는 피해자가 행위에 동의했거나, 보호 법익을 포기했거나, 행위를 스스로 요구한 경우 등에 적용될 수 있다.[3]
5. 판례
- 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다. 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 피해자에게 상해를 가하였다면 피해자의 승낙이 있었다고 하더라도 이는 위법한 목적에 이용하기 위한 것이므로 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다고 할 수 없다.[7]
- 피고인이 행한 부항 시술행위가 보건위생상 위해가 발생할 우려가 전혀 없다고 볼 수 없는데다가 피고인이 한의사 자격이나 이에 관한 어떠한 면허도 없이 영리를 목적으로 치료행위를 한 것이고, 단순히 수지침 정도의 수준에 그치지 아니하고 부항침과 부항을 이용하여 체내의 혈액을 밖으로 배출되도록 한 것이므로 이러한 피고인의 시술행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 할 수 없다.[8]
참조
[1]
서적
Criminal Law Cases and Materials
2012
[2]
서적
Criminal Law
The Foundation Press
1997
[3]
웹사이트
刑法総論 「超法規的違法性阻却事由ー被害者の承諾」
https://m.happycampu[...]
2022-06-02
[4]
웹사이트
구성요건해당성
https://ko.wikisourc[...]
[5]
웹사이트
위법성 조각 사유
https://ko.dict.nave[...]
[6]
웹사이트
위법성 조각 사유
https://terms.naver.[...]
법문북스
[7]
판례
2008도9606
2008-12-11
[8]
판례
2004도3405
2004-10-28
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